“同一場直播，老用戶下單貴30元”“優(yōu)惠券電影票比線下還貴6元”。近期，有媒體報道，直播間購物遭遇大數(shù)據(jù)“殺熟”的現(xiàn)象時有發(fā)生。為進一步織密網(wǎng)絡(luò)銷售“防護網(wǎng)”，北京市市場監(jiān)管局發(fā)布關(guān)于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)銷售、直播帶貨領(lǐng)域不合理經(jīng)營行為的若干措施，明確將嚴(yán)查大數(shù)據(jù)“殺熟”等行為，并聯(lián)合網(wǎng)信辦等部門對重點平臺企業(yè)開展算法檢查，督促平臺企業(yè)提高算法透明度，優(yōu)化算法規(guī)則。

大數(shù)據(jù)“殺熟”是經(jīng)營者利用互聯(lián)網(wǎng)平臺優(yōu)勢收集和分析消費者的消費習(xí)慣、支付能力等數(shù)據(jù)，依照一定算法邏輯，對老客戶實施高于新客戶的差異化定價策略產(chǎn)生的價格歧視現(xiàn)象。數(shù)字經(jīng)濟時代，大數(shù)據(jù)“殺熟”成為一種常見的侵犯消費者合法權(quán)益的行為。盡管近年來消費者提高了對大數(shù)據(jù)“殺熟”的防范意識，我國也完善了相關(guān)法律，但大數(shù)據(jù)“殺熟”現(xiàn)象仍時有發(fā)生，本文試從大數(shù)據(jù)“殺熟”司法救濟面臨的問題角度探討其完善治理的策略。

大數(shù)據(jù)“殺熟”司法救濟面臨的問題

大數(shù)據(jù)“殺熟”是對消費者個人信息和算法分析技術(shù)的濫用，侵犯消費者的知情權(quán)、自由選擇權(quán)、公平交易權(quán)等合法權(quán)益。近年來，我國出臺或修訂了多部法律及相關(guān)規(guī)定，包括《中華人民共和國電子商務(wù)法》《中華人民共和國個人信息保護法》《中華人民共和國反壟斷法》《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全管理條例》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》等都對算法技術(shù)的合法使用進行規(guī)定，明確禁止利用算法技術(shù)對網(wǎng)絡(luò)用戶實施不公平待遇。然而，由于大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的高科技性、復(fù)雜性和隱蔽性，加之法律規(guī)定的碎片化，使得消費者維權(quán)困難。大數(shù)據(jù)“殺熟”的司法裁判案例顯示，此類案件勝訴率極低，筆者以“大數(shù)據(jù)殺熟”“算法歧視”等關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)檢索到12件直接相關(guān)的案件，僅1件勝訴。究其原因，一方面，大數(shù)據(jù)“殺熟”行為的違法性標(biāo)準(zhǔn)不明確；另一方面，消費者舉證困難。

大數(shù)據(jù)“殺熟”案件的爭議焦點在于，消費者是否被收取不合理的高價。對此，消費者通過一定的價格比較，認(rèn)為被收取了不合理的高價；而經(jīng)營者通常通過一定的證據(jù)，證明這種價格變化具有合理性且不構(gòu)成價格歧視。由于商品或服務(wù)的市場價格確實會因為不同交易情況而發(fā)生變化，目前對于通過算法定價以及價格調(diào)整的時間、方式、幅度等沒有可供參考的細化規(guī)定。司法實踐中，法院大多采信經(jīng)營者關(guān)于價格自動調(diào)整的合理性證據(jù)，從而否定消費者關(guān)于“殺熟”的訴求。比如，在“鄭某某訴上海某商務(wù)有限公司侵權(quán)責(zé)任糾紛案”中，法院認(rèn)為機票價格受市場因素等影響存在價格浮動的情況，符合一般交易慣例和公眾認(rèn)知，不能因不同時間段機票價格存在波動就認(rèn)定屬于大數(shù)據(jù)“殺熟”行為；在“劉某訴北京某科技公司侵權(quán)責(zé)任糾紛案”中，法院指出，北京某科技公司的外賣配送費是動態(tài)調(diào)整的，訂單量大時配送費上漲，不能因不同時間下單的配送費不同，而認(rèn)定北京某科技公司利用“大數(shù)據(jù)”區(qū)別定價。

消費者舉證困難也是大數(shù)據(jù)“殺熟”案勝訴率低的重要原因之一。由于現(xiàn)行法律并未明確規(guī)定大數(shù)據(jù)“殺熟”采取特殊的舉證責(zé)任規(guī)則，仍依據(jù)“誰主張、誰舉證”的舉證責(zé)任原則進行，這使得消費者需舉證證明經(jīng)營者實施了不合理的價格歧視行為，而實踐中具體的定價策略、價格浮動規(guī)則等證據(jù)都掌握在經(jīng)營者手中，使得消費者通常只能提供一定的價格比較差異證據(jù)，無法提供全面的證據(jù)證明經(jīng)營者實施了歧視性定價行為。盡管有消費者通過個人信息保護法第二十四條、第六十九條之規(guī)定，使經(jīng)營者負擔(dān)因違法處理個人信息實施價格歧視侵害個人信息權(quán)益的過錯推定責(zé)任，但這也并未降低消費者因舉證不能而敗訴的風(fēng)險。由于經(jīng)營者既是個人信息處理者，又是價格規(guī)則的制定者，在證據(jù)能力方面具有絕對優(yōu)勢，消費者基本不可能對經(jīng)營者的舉證提出有效抗辯，法院通常也只能進行證據(jù)的表面合規(guī)審查，即使證明力稍有欠缺，優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則也可能導(dǎo)致認(rèn)可經(jīng)營者的證據(jù)。在“張某與杭州某科技公司網(wǎng)絡(luò)服務(wù)合同糾紛案”中，被告杭州某科技公司承擔(dān)證明其在原告游戲賬戶充值金額與能獲得的共鳴度服務(wù)中不存在“殺熟”行為，在證明充值金額大小與共鳴度數(shù)值高低關(guān)系時未提供確切的依據(jù)，僅指出這種關(guān)系具有一定的隨機性，而張某僅“聽說”在相同服務(wù)器的玩家充值金額比其小但共鳴度數(shù)值卻比其高，且并未提交任何證據(jù)初步證明這種情況，法院依據(jù)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則未支持張某的訴求。

突破大數(shù)據(jù)“殺熟”司法救濟障礙的建議

從前述分析可見，目前，司法救濟途徑難以為消費者在大數(shù)據(jù)“殺熟”中的權(quán)益損害提供有效救濟。究其原因，由于因算法歧視和個人信息濫用引發(fā)的大數(shù)據(jù)“殺熟”是一種新型侵權(quán)，侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件尚未完全明確，而目前相關(guān)立法零散且主要為一些原則性規(guī)定，司法實踐也缺乏可操作性規(guī)則指引，值得思考。大數(shù)據(jù)“殺熟”的有效應(yīng)對需進一步完善立法和司法救濟機制，探索技術(shù)賦能法律的裁判方法，同時推動多元共治的法律治理方式。

首先，建議在消費者權(quán)益保護法中對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的消費者權(quán)益保護進行專章規(guī)定，充實消費者權(quán)利，明確消費者的算法解釋權(quán)、消費信息處理拒絕權(quán)等權(quán)利，規(guī)定大數(shù)據(jù)“殺熟”的侵權(quán)構(gòu)成和法律救濟，明確舉證責(zé)任倒置歸責(zé)原則，完善大數(shù)據(jù)領(lǐng)域消費公益訴訟機制，支持消協(xié)對群體性“殺熟”行為提起公益訴訟。

其次，利用大數(shù)據(jù)和人工智能技術(shù)輔助司法裁判。針對算法價格歧視的隱蔽性帶來的大數(shù)據(jù)“殺熟”違法性認(rèn)定難題，可開發(fā)大數(shù)據(jù)“殺熟”法律監(jiān)督模型，輔助識別所爭議的定價模式是否存在歧視性定價問題。

最后，探索大數(shù)據(jù)“殺熟”的多元共治法律治理模式。多元共治的核心要義在于不依靠單一主體治理，而是調(diào)動多元主體參與；不局限于單一法律規(guī)范，而是充分利用多種規(guī)范的效用。針對大數(shù)據(jù)“殺熟”應(yīng)推動形成集政府監(jiān)管、行業(yè)協(xié)會引導(dǎo)、公眾參與、群眾性組織支持、經(jīng)營者自律和消費者自我保護為一體的多元主體治理模式，促進主體間的對話與合作，構(gòu)建多方協(xié)作、多元共治的治理體系，降低大數(shù)據(jù)“殺熟”的概率，維護消費者的合法權(quán)益，確保消費者享受科技進步帶來的紅利。

（作者單位：廣東外語外貿(mào)大學(xué)法學(xué)院）